É livre a manifestação do pensamento e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, sendo vedado o anonimato. (CF 88).
POR QUE MARCHAM OS TRABALHADORES RURAIS SEM TERRA NA BAHIA E NO BRASIL EM 2010?
AS LIÇÕES DERIVADAS DA MARCHA DOS TRABALHADORES RUARIS SEM TERRA PARA A ELABORAÇÃO DA TEORIA EDUCACIONAL E PEDAGÓGICA NO BRASIL.
Celi Zulke Taffarel – Professora Dra. Coordenadora da ACC FACED/UFBA et al.
INTRODUÇÃO
Do rio que tudo arrasta,
diz-se que é violento.
Mas ninguém chama violentas
às margens que o comprimem.
(Bertold Brecht)
O presente texto trata de uma atividade de caráter educativo de formação teórica, política e ideológica de trabalhadores do campo, a MARCHA DOS TRABALHADORES RURAIS SEM TERRA (Bahia, Abril de 2010), e constitui mais um documento, que compõe um banco de dados que estamos construindo na Faculdade de Educação da Universidade Federal da Bahia sobre Educação do Campo.
A pergunta científica que nos colocamos é sobre a realidade, mediações, contradições e possibilidades da educação dos trabalhadores do campo, em especial, os projetos em desenvolvimento a partir de políticas de Estado e de governos e, a partir das iniciativas dos próprios trabalhadores através de seus organismos de classe.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de um ex-prefeito, em Ação Popular, pelo fato de ter construído em sua cidade uma réplica do Cristo Redentor sem a devida previsão orçamentária. Inicialmente, o prefeito do município de Ciríaco (RS) foi condenado pelo Juiz da Comarca a devolver R$ 57 mil, devidamente corrigidos, aos cofres municipais. Depois, a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e o ex-prefeito, inconformado, recorreu ao STJ.
O argumento da Ação Popular, requerida por um cidadão do município, é que a obra, como foi realizada, feriu os princípios da legalidade e da moralidade administrativa e que “o monumento de 20 metros de altura não estava previsto no orçamento do município de Ciríaco, que já estaria em dificuldades financeiras para manter as necessidades básicas da população, como saneamento básico e saúde.” (Leia mais no site do STJ).
Como se vê, o problema não é com a imagem do Cristo Redentor e não envolve a religião, mas com o gasto indevido do dinheiro público. Assim, a obra poderia ser um tributo a Michael Jackson, Waldick Soriano ou a Nelson Mandela. Tanto faz. O que se discute aqui é a necessidade da previsão orçamentária, através de Lei aprovada pela Câmara de Vereadores, e o conflito com as necessidades básicas da população, ou seja, o que é mais importante para a cidadania e dignidade das pessoas: a construção de uma estátua ou a construção de escolas, creches e hospitais?
Li a decisão do STJ e concordei plenamente. Além do problema da falta de previsão orçamentária, da violação aos princípios da legalidade e moralidade da administração pública, vi fortemente presente o princípio da “razoabilidade”, ou seja, se o povo não tem saneamento básico, escolas e hospitais, não seria muito mais “razoável” prover essas necessidades do que construir uma estátua do Cristo Redentor? Aliás, o próprio Cristo, caso um dia retornasse a Ciríaco, agora me lembrando como Ele fez com os vendilhões do Templo, certamente seria um dos primeiros a subscrever a Ação Popular pela devolução do dinheiro ao povo pobre. Aliás, pelo que conheço Dele, penso que seria até capaz de iniciar um movimento pela demolição da estátua Dele mesmo.
Sei que alguns reclamam dessa forma de atuar do Poder Judiciário, falando em “ativismo judicial” ou “judicialização da política”, mas me parece que esta adjetivação é menos importante do que a idéia maior de Justiça.
Aliás, o fato desse julgamento me chamou a atenção por esses dias quando transitava de minha comarca para Salvador, via Feira de Santana. Primeiro me deparei com o trânsito modificado na cidade de Feira em virtude da realização da sua festa de Micareta e, em seguida, com uma verdadeira poluição visual de outdoors anunciando blocos, trios, bebidas e tudo o mais que pode ser comercializado. Pois bem, depois que consegui sair da cidade, eis que me deparo, já na BR 324, com a marcha de 5 mil manifestantes do MST em direção a Salvador, lutando por reforma agrária. Sobre esse evento já escrevi aqui no blog. (Os loucos e insensatos estão em marcha).
Então, seguindo viagem pela BR 324, observei na margem da rodovia mais outdoors de Prefeituras do interior do Estado já convidando as pessoas para os festejos de São João. Cada cidade prometendo as melhores atrações musicais e as melhores festas. Só de publicidade – será que está no orçamento? – cada Prefeitura dessas deve ter investido recursos suficientes para solução de boas demandas de seus pobres munícipes.
Essas contradições me inquietam: de um lado, dinheiro público sendo “torrado” em festas e, de outro, pessoas lutando por um pedaço de terra para trabalhar.
Pois bem, passado o final de semana, ao retornar para minha Comarca, vejo-me agora às voltas com a instalação de camarotes, trânsito modificado e diversos pedidos de Alvarás para participação de crianças e adolescentes em blocos e bailes... É a Micareta de Coité, a famosa Coité Folia!
Voltando ao começo, a cidade de Coité não deve ser diferente da cidade de Ciríaco e as demandas da população pobre devem ser as mesmas: saneamento básico, educação, saúde...
Aqui, diferente de lá, no entanto, na segunda-feira depois da Micareta, apesar da ressaca, tudo volta ao normal: o lixo continuará sendo recolhido para um local inapropriado; o esgotamento sanitário continuará sendo direcionado para ao açude da cidade; os bêbados presos serão libertados; os camarotes serão desarmados; os que ganharam com a festa contabilizarão os lucros e, finalmente, parte do povo, feliz por ter seguido atrás do Trio Elétrico, volta vivo – pois “atrás do Trio Elétrico só não vai quem já morreu” - à sua vida (?) normal.
Por fim, o Cristo de Ciríaco bem poderia ter dito, como disse Cícero contra Catilina: “Ó tempos, ó costumes”!
A filha de um amigo está estudando Direito e teve grande decepção nos primeiros dias de aula com um professor que não perde oportunidade para criticar os juízes. Como não tem argumentos ainda para contrapor ao “mestre”, ela apenas escuta com alguma indignação e não entende porque um professor do curso de Direito alimenta tanta revolta contra os juízes.
Esta menina me contou sobre o assunto com certa cautela e temerosa que eu pensasse que também ela tinha a mesma impressão dos juízes. Depois de acalmá-la, perguntei mais sobre as críticas do professor e ela teve mais segurança para dizer que o dito professor considera os juízes despreparados, preguiçosos, arrogantes e outros adjetivos não menos recomendáveis.
Perguntei, em seguida, se o dito professor tinha a mesma postura acerca do Poder Judiciário e do Direito e ela me respondeu que não entende muito ainda sobre “teoria do Direito”, mas já ouviu de estudantes mais antigos que o professor em questão é um “ferrenho positivista e dogmático”.
Depois perguntei sobre o estilo de aula e de avaliação e a resposta foi a que eu já esperava: as aulas são sempre discursivas, os alunos permanecem sentados no velho esquema de filas de cadeiras, a avaliação é feita através de provas e o “mestre” não se cansa de ameaçar os alunos com sua rigidez no momento de corrigir a prova. Acrescentou minha amiguinha que o “mestre” inicia sua aula escrevendo um longo esquema no quadro, o mesmo esquema que utiliza há vários anos, e depois se senta em sua cadeira de professor e faz um longo discurso até o final da aula.
Por fim, perguntei a minha amiga se já havia conversado com seus colegas sobre o que pensam em fazer após o curso e a resposta foi de que o grande temor da maioria ainda é passar no exame da Ordem, mas o objetivo de quase todos é fazer concurso para as carreiras jurídicas.
Então, minha cara, teus colegas, formados por teu mestre, serão os futuros delegados, procuradores, promotores e juízes de Direito desse país. O que você pensa disso? Como serão esses profissionais? Quem está lhes dando “régua e compasso”, como diz Gilberto Gil?
Então, concluiu minha amiga, o ensino jurídico é o responsável, em última instância, pelos profissionais da área jurídica? Sim, sem dúvidas. Compreenda, por fim, que o professor dogmático e tradicional que critica os juízes é o também o responsável pela formação desses “despreparados, preguiçosos e arrogantes”. É como se ele estivesse “cuspindo no prato que comeu”, sacou?
Não posso deixar de observar, por fim, que conheço dezenas de professores em cursos de Direito que mantém uma postura crítica e inovadora e que procuram, enfrentando os antigos esquemas, formar Juristas de verdade e não pinguins, como diz Warat.
Em síntese, “o adimplemento substancial revela-se quando o essencial da prestação foi cumprido, apesar da falta de exatidão do adimplemento.” (1).
Assim, o reconhecimento do adimplemento substancial implica, principalmente, no afastamento da resolução do contrato e suas conseqüências, inclusive a mora, pois:
“A resolução somente é cabível na hipótese do inadimplemento fundamental, pois do contrário, deve-se aplicar a tese do adimplemento substancial e assegurar a interpretação com base nos princípios da boa-fé objetiva e da equivalência material.” (2).
O Tribunal de Justiça do RS, reiteradamente, vem aplicando a teoria do adimplemento substancial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVAÇÃO. REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. CERTIFICAÇÃO. VALIDADE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. OCORRÊNCIA. A teoria do adimplemento substancial atua como instrumento de eqüidade, impondo que, nas hipóteses em que a extinção da obrigação pelo pagamento esteja muito próxima do final, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato, permitindo-se tão-somente a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto. O adimplemento de mais de 60% das parcelas avençadas no contrato conduz à ausência de mora. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70030194682, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 20/05/2009)
No caso em exame, o autor já cumpriu 77 % das prestações e, segundo a planilha apresentada, incidiu sobre as parcelas encargos abusivos e desproporcionais, pretendendo apurar em juízo o valor efetivamente devido e evitar a resolução antecipada do contrato.
Isto posto, DEFIRO o pedido liminar para, afastando provisoriamente os efeitos da mora, permitir que o autor permaneça com o veículo objeto do contrato enquanto se apura o valor contratado, o valor pago, os encargos e a hipótese de abusividade das cláusulas ou de repetição de indébito.
Por fim, deferindo o pedido de inversão do ônus da prova, determino que o acionado apresente o contrato celebrado com o autor e mencionado às fls. xxxx
Intime-se.
Conceição do Coité, 26 de abril de 2010
Bel. Gerivaldo Alves Neiva
Juiz de Direito
__________________________
(1)ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. O Instituto do Adimplemento Substancial e suas Repercussões na Teoria Clássica da Relação Jurídica Obrigacional. In Leituras Complementares de Direito Civil. Salvador: Podivm, 2007. p. 238.
Trafegava ontem (22.04) pela BR 324 (Salvador - Feira de Santana) e vi a marcha do MST pela rodovia. Saíram de Feira de Santana e a previsão de chegada a Salvador é na segunda-feira (26.04). São mais de 100 km de caminhada. Fala-se em 5 mil ou 6 mil participantes. Vi muitos jovens e mulheres participando da marcha.
Segunda a imprensa local, “a manifestação tem como objetivos cobrar mais agilidade na reforma agrária no País e cobrar do governo a realização de obras negociadas em manifestações anteriores, como a construção de casas e escolas em 120 assentamentos no Estado. A marcha também tem o caráter de protesto contra a criminalização dos movimentos sociais e contra a impunidade no campo, afirmou o deputado estadual Valmir Assunção (PT), que integra a marcha. Com ele, estão outras lideranças do partido na Bahia, como o vice-presidente estadual da legenda, Weldes Valeriano. Na programação dos participantes, estão previstas caminhadas pela manhã e atividades culturais - como curso de formação política e exibição de filmes - nos outros períodos”. (leia mais...)
Antes de encontrar os membros do MST em caminhada, parei em um posto para abastecer o carro e puxei conversa com o frentista sobre a marcha. Comecei perguntando se estavam muito na frente e ele me respondeu que tinham passado por ali na manhã anterior e que àquela hora (+/- 9h) já deveriam ter levantado acampamento e estavam novamente na pista. Em seguida, tentou me confortar argumentando que era feriado, o trânsito não estava intenso e talvez não encontrasse muito engarrafamento. Respondi que não me incomodava muito, pois o MST tinha o direito de lutar e de se manifestar. Ele se animou para continuar a conversa e alegou que também gostava do MST e da coragem deles, mas não gostava quando se tornavam violentos, destruíam plantações e casas das fazendas invadidas.
Desejei bom dia de trabalho ao frentista e segui viagem. Depois que passei por aquela multidão de homens e mulheres, caminhado em duas filas indianas, cantando e demonstrando que estavam voluntariamente naquela caminhada, pensei comigo mesmo: são mesmo loucos e insensatos! Ora, são mais de 100 km de caminhada e nesta época do ano costuma chover muito no recôncavo baiano. Loucos e insensatos, mesmo!
Mais na frente, lembrei-me da observação do frentista com relação à violência do MST e pensei: também, o que se pode esperar de loucos e insensatos? Que vão entrar com muito cuidado nas fazendas que ocupam, cuidar bem da casa, deixar tudo limpo e arrumado? Não, nada disso. São loucos e insensatos!
Mas o que os levou à loucura e à insensatez? Por que tantos jovens, moças e rapazes, já perderam a razão e os bons modos ainda na flor da idade?
Esta doença é hereditária e foi causada por mais de 500 anos de exclusão e opressão. No início, os índios, depois os negros, depois os posseiros e pequenos colonos foram excluídos da terra e lançados ao léu. Agora, séculos depois, tornaram-se “sem-terra” e marcham pelas rodovias do país, moram em acampamentos, ocupam fazendas, derrubam laranjais, queimam sedes luxuosas, matam bois para comer a carne... São uns loucos e insensatos.
Sendo assim, diferente dos “doutores da lei”, eles não sabem distinguir os vários tipos de posse, não sabem distinguir posse de propriedade e, muito menos, o que sejam os tais “interditos possessórios.” Para eles, interessa somente a terra e os alimentos que dela brotam. Terra, portanto, não se confunde com posse e, muito menos, com propriedade. Terra é mãe e produz alimentos, é o local, o espaço sagrado e detentor das possibilidades de continuidade da espécie humana sobre o planeta. Propriedade, de outro lado, é mera abstração, conceito, idéia, pedaço de papel, registro em cartório...
Não compreendem os loucos e insensatos do MST, enfim, por que tantos “letrados” andam dizendo por aí que a “propriedade” é um direito sagrado. Ora, sagrada é a terra, e não a propriedade dela! Esse destino místico da terra, porém, não se realiza com pastos e pisadas de bois ou eucalipto para virar celulose, mas com a presença do homem, como se pertencessem um ao outro, plantando e colhendo, no cio da terra, alimentos para o mundo. O homem, portanto, não pode impor qualquer função ou amarras à terra, pois ela já tem desde sempre o seu destino inafastável, que é oferecer a vida ao homem que lhe habita.
Pensando bem, aliás, o que seria da vida, da liberdade e do mundo sem os loucos e os insensatos?
Na última segunda-feira (19.04), aconteceu uma audiência no fórum de Conceição do Coité que me deixou reflexivo com relação ao Direito e a Justiça.
O caso era de um adolescente que teria cometido um ato infracional (furtou um celular de um vizinho) e seria ouvido por mim. Na mesma audiência seria também ouvida a vítima, a mãe do adolescente (o pai trabalha em Salvador e não foi encontrado) e testemunhas.
O menino era franzino, negro, pequeno, olhos grandes, falava com voz baixa e com a mão na boca, tinha as unhas grandes e sujas e várias vezes levou o indicador a uma das narinas para retirar de lá alguma secreção ressecada. Folheando os autos do processo verifiquei que tem 14 anos, estuda ainda a segunda série do ensino fundamental, mora em um bairro da periferia da cidade com a mãe, um irmão menor e o padrasto.
Na sala estavam também o Promotor de Justiça e uma Assistente Social do CREAS que acompanha esses tipos de audiência.
Antes mesmo de iniciar formalmente a audiência, aproximei do menino e lhe perguntei:
- E aí? Tudo bem? Estão dizendo por aí que você é um cara famoso na cidade, é verdade?
- Não sei. Acho que é porque eu estou “pegando no alheio”.
- Mas por que você anda “pegando no alheio”?
- Não sei, Doutor. É como se tivesse uma coisa dentro de mim me mandando roubar.
- E o que você rouba?
- Celular, dinheiro, coisas pequenas...
- E você faz o quê com essas coisas?
- Vendo e compro merenda. Mas eu não quero mais roubar. Quero que o Senhor me mande para um lugar onde eu não possa mais roubar. Eu não quero mais roubar... Mas essa coisa dentro de mim...
- Mas, então, quem é mais forte: você ou a coisa dentro de você?
- Eu.
- Então, você quer nossa ajuda para derrotar essa coisa?
- Quero.
No final, com a sensação de que não estava resolvendo nada, apliquei a medida de liberdade assistida aos cuidados da Assistente Social do CREAS.
Retornando ao gabinete, fui me perguntando: “esse” Judiciário que faço parte tem alguma chance de resolver o problema desse menino?
Depois, lembrando que em poucos dias vou dialogar com estudantes de Direito da Unijorge - Salvador, em sua Semana Jurídica, sobre “Constituição e Cotidiano”, tornei a me perguntar: e o que a vida desse menino tem a ver com o projeto Constitucional do Estado Brasileiro?
Eis, portanto, meu desafio na Semana Jurídica da Unijorge, “desteorizar” o Direito e trazê-lo de volta para o chão, para a realidade de um menino que me diz que rouba porque tem uma coisa dentro dele que lhe manda roubar.
Muito interessante a utilização do princípio da proporcionalidade da pena pelo STJ neste caso. Ora, se o crime é simples quando o vidro é quebrado para furtar o próprio veículo, por que deveria ser qualificado quando se quebra o vidro para furtar o som do veículo?
Agora, é hora de começar a pensar na aplicação do mesmo princípio da proporcionalidade da pena em outras situações. O Código Penal, com seu punitivismo exagerado, está repleto de situações que permitem a utilização do precedente.
Para Sexta Turma, vidro quebrado para furtar som em veículo não qualifica o crime.
A destruição do vidro de automóvel para a subtração de objeto que se encontra no seu interior não caracteriza qualificadora para o crime de furto. A decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o primeiro precedente neste sentido e pode alterar a jurisprudência da Corte. Os ministros levaram em conta o princípio da proporcionalidade da pena, porque, quando o vidro é rompido para se furtar o próprio veículo, o crime é considerado simples.
A qualificação do furto pode dobrar a pena se comparada àquela prevista para o furto simples. Enquanto o crime simples é punido com reclusão de um a quatro anos, o crime qualificado pode resultar em uma condenação de dois a oito anos de prisão. A qualificadora de rompimento de obstáculo é prevista no parágrafo 4º do artigo 155 do Código Penal.
O caso analisado aconteceu na cidade de São Paulo. O ladrão quebrou o vidro do carro e subtraiu a frente removível do aparelho de som. O furto foi percebido por “populares”, que perseguiram o ladrão. O relator do habeas corpus julgado é o ministro Nilson Naves e a decisão foi por maioria – quatro votos a um.
Para o ministro relator, não se pode destinar pena mais grave àquele que, ao quebrar o vidro, furta somente o aparelho de som. O relator afirmou que o princípio da proporcionalidade veda toda sanção injustificável quando comparada com a consequência prevista para a hipótese mais grave em abstrato.
Até então, os ministros dos dois órgãos julgadores de Direito Penal no STJ – Quinta e Sexta Turma – vinham entendendo que o furto de som em veículo era qualificado, pelo rompimento do obstáculo (o vidro do carro em si).
A Sexta Turma reavaliou a questão. Para a maioria dos ministros, não há como considerar o vidro do veículo um obstáculo apto a configurar a qualificadora constante do Código Penal. “Trata-se [o vidro] de coisa quebradiça, frágil, que, no mundo dos fatos, não impede crime algum nem é empregada com essa finalidade pelo proprietário”, ponderou o ministro Naves. Apenas o desembargador convocado Haroldo Rodrigues votou no sentido contrário, que mantinha a qualificadora.
Tráfico. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Réu primário, endereço e profissão certos. Repercussão Geral no STF. Inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei 11.343/06. Desnecessidade da decretação de prisão preventiva. Liberdade concedida.
O requerente foi preso em flagrante ao ser abordado em via pública desta cidade e em sua posse, em uma “pochete”, encontrada certa quantidade de pedras de crack. Ao requerer a concessão de liberdade provisória, alegou que é primário, tem bons antecedentes, profissão e endereço certos, não havendo razões para decretação de sua prisão preventiva.
O ilustre representante do Ministério Público, em parecer de fls. 21 e 22, manifestou-se pelo indeferimento do pedido, alegando ter sido o crime “perpetrado com aflição de grave ameaça à ordem pública.”
Brevemente relatados, Decido.
A divergência acerca da possibilidade da concessão de liberdade provisória para os casos de crime de tráfico, principalmente no âmbito do STF, terminou resultando no reconhecimento da “repercussão geral”, em 10.09.2009, pelo Supremo, no RE 601384, ainda não apreciada definitivamente pelo Pleno do STF.
PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA – Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados. RE 601384 RG / RS - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator: Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 10/09/2009 0 – Publicação: 29.10.2009 - Parte(s): Recte.: Ministério Público Federal - Recdo.: Vanderlei Pereira - Adv.: Luisa Fernanda Silva dos Santos.
Pela inconstitucionalidade da proibição, merece destaque os argumentos expendidos em voto do eminente Ministro Eros Grau:
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em decisão que indeferiu pleito cautelar em idêntica via processual.
O paciente foi preso em flagrante com 452,4g de maconha. O pedido de liberdade provisória restou indeferido.
O impetrante alega que o Juiz indeferiu a liberdade provisória com fundamento no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, sem apresentar qualquer justificativa cautelar apta à manutenção da custódia do paciente.
Requer seja afastada a Súmula 691 deste Tribunal e concedida a liminar a fim de que o paciente seja posto em liberdade.
É o relatório.
O Supremo Tribunal Federal vem adotando o entendimento de que o preso em flagrante por tráfico de entorpecentes não tem direito à liberdade provisória, por expressa vedação do artigo 44 da Lei nº 11.343/06.
O Ministro Celso de Mello, no entanto, ao deferir a liminar requerida no HC n. 97.976-MG, DJ de 11/3/09, observou que o tema está a merecer reflexão por esta Corte. Eis, em síntese, a decisão de Sua Excelência:
"Habeas Corpus". Vedação legal absoluta, em caráter apriorístico, da concessão de liberdade provisória. Lei de drogas (art. 44). Inconstitucionalidade. Ofensa aos postulados constitucionais da presunção de inocência, do due process of law, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, visto sob a perspectiva da proibição do excesso: fator de contenção e conformação da própria atividade normativa do estado. Precedente do Supremo Tribunal Federal: Adi 3.112/DF (Estatuto do Desarmamento, art. 21). Caráter extraordinário da privação cautelar da liberdade individual. Não se decreta prisão cautelar, sem que haja real necessidade de sua efetivação, sob pena de ofensa ao status libertatis daquele que a sofre.Irrelevância, para o efeito de controle da legalidade do decreto de prisão cautelar, de eventual reforço de argumentação acrescido por tribunais de jurisdição superior. precedentes. Medida cautelar deferida.
A vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). Daí resultar inadmissível, em face dessas garantias constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal. A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável.
O Juiz negou a liberdade provisória ao paciente fundado tão-somente no artigo 44 da Lei nº 11.343/06 (fl. 25 do apenso -- numeração do STJ).
Excepciono a Súmula 691/STF e concedo a liminar a fim de que o paciente seja posto imediatamente em liberdade, até o julgamento definitivo deste habeas corpus. Comunique-se. Publique-se. Brasília, 17 de setembro de 2009. Ministro Eros Grau. - Relator -.
Mais recentemente, no julgamento do HC 101.261, o Ministro Celso de Mello, afirmou que “apenas a natureza do crime não justifica a manutenção da prisão cautelar e a proibição ‘apriorística’ de concessão de liberdade provisória não pode ser admitida, pois é manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do ‘due process’ (devido processo legal), dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito”. Observou anda o eminente Ministro que “no curso de processos penais, o Poder Público não pode agir ‘imoderadamente’, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade”.
Por fim, para o ministro Celso de Mello, é inadequada a fundamentação da prisão com base no artigo 44 da Lei de Tóxicos, principalmente, depois de editada a Lei 11.464/2007, “que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Também não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que a paciente deveria ser mantida presa, ‘ante a imensa repercussão e o evidente clamor público’ e para ‘acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça’.” (fonte: http://www.conjur.com.br/2009-nov-13/stf-concede-liberdade-presa-provisoria-trafico-drogas).
No mesmo entendimento, mais recentemente ainda (09.03.2010), entendeu o STJ que é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não obstante a vedação à liberdade provisória contida na nova Lei de Drogas, Lei nº 11.343/2006.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. CUSTÓDIA MANTIDA EM RAZÃO DA VEDAÇÃO LEGAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA.
1 - A Sexta Turma desta Corte tem reiteradamente proclamado, ressalvado o meu entendimento pessoal, que, mesmo na hipótese de crime de tráfico de entorpecentes - hediondo por equiparação -, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não obstante a vedação à liberdade provisória contida na nova Lei de Drogas, Lei nº 11.343/2006, eis que entendido que a liberdade, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por imperativo constitucional, é a regra, não a exceção.
2 - Mantida a custódia cautelar do paciente em razão da vedação legal, tecendo o magistrado, ainda, considerações de ordem genérica a respeito da necessidade de resguardo da ordem pública, sem qualquer demonstração concreta da imperiosidade da medida, fica evidenciado o constrangimento ilegal.
3. Habeas corpus concedido.
HC 155380 / PR - HABEAS CORPUS 2009/0234838-7 – Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (Des. Convocado do TJ/CE) - Órgão Julgador: Sexta Turma - Data do Julgamento: 09/03/2010 - Data da Publicação/Fonte: DJe, 05/04/2010.
Pois bem, no caso em exame, o acusado fez prova documental de que é primário, tem endereço certo nesta cidade e apresentou documentos que fazem prova da regularidade de sua vida civil. Confessou, é verdade, que portava 38 (trinta e oito) pedras de crack para vender e quitar a compra de uma motocicleta. Não se pode concluir, apesar disso, que sua liberdade, considerando sua conduta e antecedentes, represente perigo à ordem pública, em que pese a argumentação do ilustre Promotor de Justiça neste sentido
Isto posto, em que pese a falta de clareza e pobreza de argumentos do pedido, vez que sequer questionou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei de Tóxicos, não havendo motivos para decretação da prisão preventiva do acusado, com fundamento no artigo 5º, LXV e LXVI, da CF, DEFIRO o requerimento para lhe conceder a Liberdade Provisória com a condição de não se ausentar da cidade e comparecer aos demais atos processuais, sob pena de decretação de sua prisão preventiva.
