É livre a manifestação do pensamento e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, sendo vedado o anonimato. (CF 88).
Depois que postei aqui no blog um trecho do livro do professor argentino Ricardo Luis Lorenzetti – três juízes decidem o mesmo caso de forma diferente – lembrei-me de um texto do nosso brasileiro João Baptista Herkenhoff, Juiz aposentado do Espírito Santo, que delineia um papel ainda mais importante para juízes e juristas.
EM BUSCA DE UM DIREITO DA LIBERTAÇÃO
João Baptista Herkenhoff *
Há um desafio para juízes e juristas em geral que se queiram colocar ao lado das maiorias oprimidas, como colaboradores do projeto histórico das classes populares.
Como fruto desta aliança, delineia-se um novo papel no qual se verá:
- juízes e juristas aceitando a provocação de uma nova leitura da lei, de uma desmistificação de seu pretenso papel de harmonia social numa sociedade desarmônica e visceralmente opressora;
- juízes e juristas recusando a suposta neutralidade da lei e de seus agentes, neutralidade que cimenta e agrava as injustiças estabelecidas;
- juízes e juristas comprometidos com o futuro, não com o passado, com a busca apaixonada da Justiça, não com as cômodas abdicações, com a construção de um mundo novo, não com a defesa de estruturas que devem ser sepultadas;
- juízes e juristas atentos aos gemidos dos pobres, insones ante o sofrimento das multidões marginalizadas;
- juízes e juristas que morram de dores que não são suas, profetas da Esperança, bem-aventurados por terem fome e sede de Justiça;
- juízes e juristas que nunca lavem as mãos, em tributo à omissão, mas que desçam ao povo, que sejam povo;
- juízes e juristas, operários do canto; crentes da utopia que a força do povo constrói;
- juízes e juristas que se recusem a colocar amarras, impedir vôos, compactuar com maquinações opressivas;
- juízes e juristas que abram as janelas ao Amanhã e construam, sem se deter ante martírios que lhes impuserem, o Direito da libertação.
* HERKENHOFF, João Batista. Como Aplicar o Direito. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p 136.
No sábado passado (26/09), dava aula para meus alunos do curso de Direito Constitucional e fizemos uma rápida incursão sobre a baixa aplicação dos incisos LXV e LXVI, art. 5º, da Constituição Federal.
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
No domingo pela manhã, antes da aula, dei uma rápida passada no site do CNJ e me deparei com a Resolução nº 87, que alterou o artigo 1º da Resolução 66, também do CNJ. Pois bem, de acordo com o novo texto, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, imediatamente, ouvido o Ministério Público nas hipóteses legais, fundamentar sobre:
I - a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, quando a lei admitir;
II - a manutenção da prisão, quando presentes os pressupostos da prisão preventiva, sempre por decisão fundamentada e observada a legislação pertinente; ou
III - o relaxamento da prisão ilegal.
Além disso, a Resolução dispõe expressamente que o Juiz zelará pelo cumprimento do disposto do artigo 5º, LXII, da Constituição Federal:
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Terminada a leitura da nova Resolução, um dos alunos me perguntou:
- Mas professor, isto tudo já não está na Constituição?
Elementar, meu caro. Claro que já está na Constituição, mas o problema é que a Constituição ainda não é a Lei principal para muitos processualistas e penalistas deste país.
Sendo assim, não precisamos de uma Resolução do CNJ para nos dizer o que já está na Constituição, principalmente em seu artigo 5º, mas de fazer valer o que está escrito e adotar pelo menos dois princípios de interpretação Constitucional: o princípio da máxima efetividade e o princípio da força normativa da Constituição!
No mais, independentemente da discussão acerca da competência do CNJ para estabelecer normas processuais aos Juízes, segundo meu aluno, o CNJ simplesmente choveu no molhado!
De outro lado, como se diz aqui no sertão seco e sofrido, chuva nunca é demais! Mas isto só vale para o sertão. Sei que em outras regiões do país, chuva demais causa prejuízo e mortes.
Aliás, a chuva é como a eficiência da prestação jurisdicional: demais para uns e quase nada para muitos, principalmente para os pobres e excluídos.
Ps. encontrei a foto acima, sem o crédito do autor, no site do Jornal O Povo.
Recebi este bom texto do acadêmico de Direito Rogério Lima de Oliveira.
A inobservância da súmula vinculante número 11
Rogério Lima de Oliveira, acadêmico de Direito
Do rio que tudo arrasta, diz-se que é violento. Mas ninguém chama violentas às margens que o comprimem. (Bertolt Brecht)
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundadoreceio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidadepor escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penaldo agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do atoprocessual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. (Súmula Vinculante 11)
Alguns de nossos policiais civis, militares e federais salvo raríssimas e honrosas exceções, violam o que prescreve a súmula vinculante 11, do STF.
O ato do uso desnecessário das algemas humilha e avilta a pessoa humana, com um excesso de força e violência ainda maior do que a prisão em que o indivíduo tem seu corpo inteiro aprisionado, não somente punho e mãos.
O que o fere em dosagem inferior e menos vexatória do que ser conduzido e demonstrado no meio social em que vive desde tenra idade ou desde o ventre da mãe. Tal ato de violência extremada e inumana fere, outrossim, mesmo a quem assiste a prática destes absurdos perpetrados algumas vezes pelo fiscal da lei e pelo aplicador do direito.
Sobressalta-nos, sobremaneira, quando esta afronta constitucional e cristã é praticada sob a batuta e comando de quem, paradoxalmente, teria que zelar pelo equilíbrio, quando da aplicação da prisão judicial ou ministerial.
Referimo-nos às determinações do magistrado e do membro do ministério público. Não há hipótese por mais irrazoável que pareça, que autorize tamanha falta de homenagem a nossa carta cidadã com todos os seus princípios, como da isonomia, razoabilidade, presunção de inocência ou não culpabilidade.
Permita-nos divagar no campo das hipóteses, mas, certamente este relato alcançará leitores que tenham presenciado ou vivido tais considerações que golpeiam até a morte a dignidade da pessoa humana. São duros golpes de insensibilidade jurídica.
É possível que já tenham assistido inerte e impotente um policial pouco preparado cometer enorme despautério. É necessário registrar, entrementes, que há policiais de destacável bom senso e conhecimento técnico, assim como, há momentos em que se faz indispensável o uso das algemas. Num confronto por exemplo, quando da imobilização do oponente não resta dúvida. O que traduz na vitória do embate, que quem sabe, até poupou a vida do acusado.
Inadmissível, porém, que seja recomendado o uso das algemas de uma pessoa rendida e que não ofereça nenhum risco a si mesmo ou a outrem. A título de exemplificação, um magistrado que verifique um suposto crime de falso testemunho perpetrado em audiência por uma pessoa (testemunha) raquítica, jovem e franzino talvez pela fome experimentada da pobreza traduzida em sue rosto. Tivemos notícia de em uma testemunha com estas características, que recebeu voz de prisão da autoridade judiciária determinando VERBALMENTE (a súmula fala justificativa escrita) que fosse algemado. Questionado para se respeitar o enunciado nº 11 da Súmula vinculante do STF, a autoridade judiciária, indagou do policial se preferia algemar a testemunha (franzino, raquítico pela pobreza que conhece) ou conduzi-lo sem algemas. Também sem qualquer justificativa escrita, prontamente respondeu que usaria as algemas.
Ainda que esteja patente e induvidoso o cometimento de tal figura típica pela testemunha, não se deve recomendar as algemas, eis que não se trata de crime violento. Do mesmo modo, em que se deve anunciar todas suas garantias constitucionais, sem jamais permitir que o cidadão seja aviltado. O membro do MP, que também participe da audiência, poderá de ato contínuo, enfraquecer ato do juiz, argumentando quanto a desnecessidade da força desproporcional e nunca corroborar sua tese. Em via de conseqüência esta prova tornará imprestável. Este articulista não pesquisou se algum processualista, jurisprudência ou o CPP diz isto, mas, logicamente, que a testemunha aderirá ao depoimento, irreal, mas aquele que o juiz entenda que seja o verdadeiro.Aliás, o próprio § 2º do artigo 342 do CP estabelece que O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Se a retratação torna-nos livres, saiamos, imediatamente, da tortura. Repito tortura para que dê ênfase que a liberdade viria mediante recuo. Se uma autoridade, seja qual for, declara que voltar atrás dizendo que a mentira contada por nervosismo, pressão ou ilusão é a mais completa tradução da liberdade de ir, vir e ficar, batamos em retirada. Complexo é ensinar aos filhos acerca da mentira-verdade e da verdade-mentira. Ainda assim, a prisão e as algemas em nosso estado democrático de direito é o último castigo. Tudo sob pena de cometer-se o crime de tortura. Este abolido de nosso ordenamento jurídico desde de longe.
Cumpre-nos apoiar nas palavras do insuperável Paulo Queiroz em sua Carta a um jovem promotor de justiça, www.pauloqueiroz.net:
Lembra que, entre os teus deveres, não está o de acusar implacavelmente, excessivamente, irresponsavelmente. Se seguires a Constituição, como é teu dever, e não simplesmente a tua vontade, atenta bem que a tua função maior reside na defesa da ordem jurídica e do regime democrático (CF, art. 127), e não da desordem jurídica, nem da tirania. E defendê-la significa, entre outras coisas, fazer a defesa intransigente dos direitos e garantias do acusado, inclusive; advogá-lo é guardar a própria Constituição, é defender a liberdade e o direito de todos, culpados e inocentes, criminosos e não criminosos. Por isso, sempre que te convenceres da inocência do réu, não vacila em pugnar por sua pronta absolvição, ainda que tudo conspire contra isso; faz o mesmo sempre que a prova dos autos ensejar fundada dúvida sobre a culpa do acusado, pois, como sabes, é preferível absolver um culpado a condenar um inocente. Ousa, portanto, defender as garantias do réu, ainda que te acusem de mau-acusador, ainda que isso te custe a ascensão na carreira ou a amizade de teus pares. Assim, sempre que o teu dever o reclamar, não hesita em impetrar habeas corpus, em recorrer em favor do condenado, em endossar as razões do réu, e jamais te aproveita da eventual deficiência técnica do teu (suposto) oponente: luta, antes, pela Justiça! Lembra, enfim, que és Promotor de Justiça, e não de injustiça!.
Todavia, o pensamento do exímio e magistral penalista, deve alcançar a todos os operadores do direito. Desde o engatinhador das letras jurídicas ao mais categorizado jurista.
Cumpre-se, ainda indagar: como se fiscaliza o cumprimento do Enunciado nº 11 da Súmula vinculante do STF?, tem-se que tirar uma fotografia do cidadão algemado, eis que quando do flagrante não tem a obrigação de informar se o mesmo foi apresentado algemado ou não? Como reclamar e provar junto ao STF que a súmula foi descumprida? Em última análise, rememoremos o mestre do tribunal do júri, o saudoso Evandro Lins e Silva:
"a pena de prisão, ninguém mais contesta, é um remédio opressivo e violento, de conseqüências devastadoras sobre a personalidade, e só deve ser aplicada, 'ultima ratio', aos reconhecidamente perigosos. É iniludível que o encarceramento do homem não o melhora, nem o aperfeiçoa, nem corrige a falta cometida, nem o recupera para o retorno à vida da sociedade que ele perturbou com a sua conduta delituosa".
Comportamento piorado quando não se observa o direito ao contraditório. A prática injusta e vingativa, que mesmo restituído, ulteriormente, faz deste um prejuízo sem reparação.
Amanhã (26/09) vamos retomar nossa aula de Direito Constitucional na pós de Direito Público da Fabac. Vou encerrar a parte de Teoria da Constituição e de Direitos Fundamentais.
Em outubro, darei mais 36 h/aula para concluir com o Direito Constitucional Aplicado. Está sendo muito boa a experiência de dar aulas em curso de pós-graduação.
Talvez não me sobre um tempo para atualizar o blog, pois serão 12 h/aula em um dia e meio.
O plano é concluir a parte teórica dos Direitos Fundamentais, passar para a Organização do Estado, Organização dos Poderes e, até domingo meio-dia, concluir com a Defesa do Estado.
No estudo da Defesa do Estado, a discussão sobre o "estado de sítio" terá como provocação um pequeno vídeo sobre o filme Estado de Sítio - aquele diálogo entre o membro do grupo Tupamaro e o americano técnico em tortura.
Esqueceu ou nunca viu? Clique na figura abaixo para assistir.
