A união homoafetiva na jurisprudência

A UNIÃO HOMOAFETIVA NA JURISPRUDÊNCIA

Gerivaldo Alves Neiva*

O Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, no julgamento do REsp 820.475, entendeu que “os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.”

De forma expressa, portanto, entendeu o ministro que não existe proibição legal para o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

No caso concreto, A. C. S. e Outro propuseram perante a 4ª Vara de Família de São Gonçalo - RJ, ação declaratória de união estável sob a alegação de que iniciaram relacionamento homoafetivo no ano de 1988 de forma duradoura, contínua e pública, pautada pela consideração e respeito mútuo, pela assistência moral e material recíproca.

Em sua peça inicial, narraram que se conheceram no Brasil, em Copacabana, no Rio de Janeiro, quando o segundo recorrente, que é canadense, veio a serviço de seu país ao Brasil, decidindo, após, iniciarem relacionamento afetivo, morar sob o mesmo teto, no Canadá, sendo que adquiriram patrimônio naquele país e com o apoio moral dos amigos e familiares, casaram-se, segundo permite a lei canadense, passando a ter uma união estável pautada pela consideração e respeito mútuos.

Porém, em virtude de laços mais íntimos com o Brasil, e no intuito de ver reconhecida a sua união estável, ante a necessidade de o companheiro canadense obter visto permanente neste país, ajuizaram a presente ação declaratória de união estável.

A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, ao argumento de que "... o pedido autoral é impossível de ser juridicamente atendido, posto lhe faltar previsão legal".

Em seu voto, o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro determinou que o Juiz de primeira instância julgasse o mérito do pedido: “da análise dos dispositivos transcritos não vislumbro em nenhum momento vedação ao reconhecimento de união estável de pessoas do mesmo sexo, mas, tão-somente, o fato de que os dispositivos citados são aplicáveis a casais do sexo oposto, ou seja, não há norma específica no ordenamento jurídico regulando a relação afetiva entre casais do mesmo sexo. Todavia, nem por isso o caso pode ficar sem solução jurídica, sendo aplicável à espécie o disposto nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC. Cabe ao juiz examinar o pedido e, se acolhê-lo, fixar os limites do seu deferimento.”

E disse mais o Ministro: “duas pessoas com relacionamento estável, duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam união estável reconhecida pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva é extremamente semelhante à união estável”.

Ao final, observou o Ministro que “a lacuna da lei não pode jamais ser usada como escusa para que o juiz deixe de decidir, cabendo-lhe supri-la através dos meios de integração da lei.”

No STF, o Ministro Celso de Mello, relator da ADI-MC 3300-DF, cujo objeto era o artigo 235, do Dec. Lei nº 1.001/69, (Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena - detenção, de seis meses a um ano.) ao declarar extinto o processo por perda de objeto, destacou a importância da discussão sobre o reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas como entidade familiar, na forma definida pelo artigo 1.723 do Código Civil:

"(...) concluo a minha decisão. e, ao fazê-lo, não posso deixar de considerar que a ocorrência de insuperável razão de ordem formal (esta adin impugna norma legal já revogada) torna inviável a presente ação direta, o que me leva a declarar extinto este processo (rtj 139/53 - rtj 168/174-175), ainda que se trate, como na espécie, de processo de fiscalização normativa abstrata (rtj 139/67), sem prejuízo, no entanto, da utilização de meio processual adequado à discussão, "in abstrato" - considerado o que dispõe o art. 1723 do código civil - , da relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se".

No mesmo sentido, recentemente, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. UNIÃO HOMOAFETIVA. RESSARCIMENTO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE APORTES FINANCEIROS DIRETOS. PEDIDO ALTERADO. UNIÃO ESTÁVEL. DESCABIMENTO. 1. O direito brasileiro não veda a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, sendo necessário, entretanto, que aquele que busca o ressarcimento sobre possível participação na aquisição do patrimônio amealhado na constância da sociedade fática, demonstre, através de prova inequívoca, sua participação efetiva na construção do patrimônio através de aportes financeiros diretos. 2. Como a autora comprova pagamentos feitos relativamente à aquisição do imóvel, exibindo recibos, é cabível a partilha dos valores pagos. Recurso provido, em parte, por maioria, vencido o Relator. (Apelação Cível Nº 70024543951, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/11/2008)

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de sua vez, também tem admitido a hipótese da pensão por morte devida a companheiros de mesmo sexo na constância união hooafetiva:

PREVIDÊNCIA SOCIAL – Pensão. – A pensão por morte é devida a companheiros de mesmo sexo na constância da união homoafetiva em face do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, I, CF). – O benefício da pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. – Inteligência do art. 40, § 5º, CF. 2. Os juros de mora incidem a partir da citação (art. 405 CC e art. 219 CPC) à razão de 6º ao ano, pois se trata de verba de caráter remuneratório (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. – Precedentes do STF. – Sentença reformada. – Recurso provido.

Ap. Cível. 726.939.5/7-00. Apelante: Antônio de Pádua Carneiro. Apelado: IPESP. Rel. Rebouças de Carvalho. Julgamento: 17.12.2008.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, de modo divergente, tem entendido pela impossibilidade jurídica do pedido, tese já afastada pelo STJ:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO HOMOAFETIVA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. LEGISLAÇÃO EM VIGOR QUE NÃO AMPARA TAL PRETENSÃO. ART. 226, § 3º, CF, LEI 9.278/96 E ART. 1.723 DO CC. NORMAS QUE EXPRESSAMENTE ESTABELECEM COMO UM DOS REQUISITOS AO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL A DIVERSIDADE DE SEXOS. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.

"O relacionamento homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo não pode ser reconhecido como união estável, a ponto de merecer a proteção do Estado, porquanto o § 3º do art. 226 da Carta Magna e o art. 1.723 do Código Civil somente reconhece como entidade familiar aquela constituída entre homem e mulher." (Ap. Cív. n. 2006.016597-1, da Capital, rel. Des. Mazoni Ferreira)

É o mesmo entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

ENTIDADE FAMILIAR. UNIÃO ESTÁVEL. PESSOAS DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. - A Constituição da República não considera como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo, sendo casuísticas as respectivas definições do art.226. - A consagração do companheirismo como forma de dependência previdenciária atende os princípios da entidade familiar, revelada por união estável, não se admitindo pensão para pessoa do mesmo sexo, em consideração de união homossexual.

Ap. Cível. 1.0702.04.182123-3/001. Rel. Ernane Fidélis. Julgamento 29/05/2008

O Estado do Rio de Janeiro, através da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, em que sustenta como preceitos fundamentais violados o direito à iguadade, à liberdade, o princípio da dignidade dapessoa humana e da segurança jurídica, e como dispositivos causadosres da lesão o artigo 19, IIe V e o art. 33, I a X, e parágrafo único, todos do Dec. Lei 220, de 18.07.1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro), bem como decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janriro às uniões homoafetivas o mesmo regime jurídico das uniões estáveis, provocou o STF para se manifestar, na forma de controle de constitucionalidade através da Ação de Descumprimento Fundamental, sobre a união estável homoafetiva.

Na verdade, os Tribunais e a doutrina estão apenas antecipando o que se discute no âmbito do Projeto de Lei nº 2285/07, o Estatuto das Famílias, que dispõe:

Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável.

Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:

I - guarda e convivência com os filhos;

II - a adoção de filhos;

III - direito previdenciário;

IV - direito à herança.

Concluindo, o papel da jurisprudência é exatamente este: antecipar um entendimento a ser transformado em Lei pelo Congresso Nacional. Assim, estendendo o conceito de união estável às uniões homoafetivas, os Tribunais intrpretam de forma coerente a Constituição Federal, visando a efetividade dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana.

Negar a existência das uniões honoafetivas é negar os fatos e ao Direito não é dado o direito de negar os fatos socias, sob pena de se afastar cada vez mais da sociedade. Ora, se as uniões honoafetivas existem, cabe ao Direito encontrar os caminhos, dentro do ordenamento jurídico, para a solução dos conflitos advindos desse relacionamento. Muito cômodo, é verdade, simplesmente alegar que aquele fato não é previsto em lei. Ora, se ainda não é cabe ao Juiz utilizar dos princípios do Direito, enquanto ciência jurídica, e resolver a demanda que lhe é proposta.

Por fim, até que se aprove o Estatuto das Famílias, cabe aos juízes e Tribunais, quebrando as amarras do preconceito e discriminação, entender que duas pessoas do mesmo sexo podem conviver em união estável sob a proteção do Estado Democrático de Direito.

Conceião do do Coité, 28 d efeveriro de 2009

* Juiz de Direito em Conceição do Coité-Ba.

Respeitem a Constituição!

Deu na imprensa:

"O presidente do Senado, José Sarney, também condenou nesta quinta-feira as invasões de terra. Segundo ele, não se pode violar "os direitos consagrados na Constituição". Sarney elogiou o posicionamento de Gilmar Mendes, que criticou o financiamento público às entidades que promovem ocupações ilegais."

O Senador José Sarney está certo e a Constituição deve ser respeitada:

1) O fundamento da República é a cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III;
2) São objetivos fundametais da República: construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º);
3) Todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput);
4) Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III);
5) A propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII);
6) É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX);
7) O estado prestará assistência jurídica integral e gatuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV);
8) A saúde é direito de todos e dever do Estado... (art. 196);
9) A educação é direito de todos e dever do Estado e da família... (art. 205);
10) Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado... (art. 225);
11) São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crencas e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam... (art. 231);

Vou parar em 11 - um time titular -, mas dá para formar times de um campeonato inteiro, incluindo os reservas.

Para o Senador José Sarney e Ministro Gilmar Mendes, no entanto, parece que uns são mais iguais do que os outros ou, então, o poder econômico tem certos privilégios...

A Constituição vale para todos, seja proprietário de terra ou seja sem-terra no Pontal do Paranapanema ou qualquer lugar do Brasil.

Portanto, respeitem a Constituição!

Eleição para Juiz?

Do blog do Emir (clique aqui...)

Acho que por aqui não daria muito certo...

Consulta: juízes devem ser eleitos pelo voto popular?

Pela nova Constituição boliviana, os juízes de todos os Tribunais de Justiça será eleitos diretamente pelo voto popular.

Esse princípio deve ser adotado no Brasil, para que a Justiça fique sob controle da cidadania ou isso tiraria isenção da Justiça?

Postado por Emir Sader às 10:10, 26/02/2009

Notícias do Carnaval de Salvador

Carnaval de Salvador: “apartheid” e seletividade em uma ilha de brancos cercada por uma corda de negros.

Marília Lomanto Veloso *

Ignoro o critério dos órgãos responsáveis pelo Carnaval de Salvador, para estabelecer o percurso dos Blocos, Trios Alternativos, Independentes ou qualquer outro nome dessas parafernálias musicais. Até que me esforcei por saber, junto a um órgão de turismo, mas não tive êxito na resposta. Certo é que alguns/algumas dos “deuses/deusas” que puxam essas “corporações” não passam pelos tradicionais percursos da Avenida Sete, Piedade, São Pedro, Praça Castro Alves, chamado Circuito Campo Grande (ou Osmar), que prefiro designar por “Circuito Senzala”, tal é a manifesta concentração de nichos de pobreza que ali se aglutinam. Muitos desse reis/rainhas do Axé, Pagode, desfilam apenas pelo trajeto Barra/Ondina, (ou Circuito Dodô), que denomino “Circuito Casa Grande”, em razão do grupo de elite que prefere curtir o Carnaval com “segurança”, longe da “mistura” do centro da cidade.

Por escolha política, estou no “Circuito Senzala” e, do alto do quinto andar de um prédio em frente ao velho Jardim da Piedade, cercado por grades de ferro escondidas atrás de muralhas de madeira, posso enxergar com maior objetividade o Carnaval declamado internacionalmente por ser a mais intensa expressão de alegria (e com razão) e de respeito à diversidade étnica e cultural que marca nosso povo (o que não é verdadeiro). Lamentavelmente essa festa, em nossa capital, vem resgatando a figura de um Navio Negreiro, dessa feita, sofisticado e de elevada tecnologia. Grilhões de antigamente agora são cordas que negros e negras arrastam, de mãos enluvadas, para dar proteção à grande massa de brancos e brancas que se torce (nem sempre) em frente, ao lado e no rastro dos possantes veículos que transportam “deuses/deusas” (às vezes negros e negras) do Axé, do Pagode e de não sei mais o que.

No podium simbolizado pelos Trios Elétricos, o encanto e a fama de rostos globais, convidados especialmente para gozo e delírio da maioria pobre, apinhada e comprimida ao longo do espaço público legal (mas ilegitimamente) apropriado pelas elites que desfilam nas grandes Empresas/Blocos que dominam o Mercado Carnavalesco de Salvador, produzindo um espetáculo destinado principalmente aos ricos e aos turistas que ocupam a cidade durante a folia momesca.

Enquanto arde minha repulsa pela expropriação dos sítios de divertimento em Salvador, continuo a espiar o rito de passagem dos Trios. Em um deles, sem bloco, três jovens negras reverenciam Carmem Miranda. Fico à espera dos gritos dos “espremidos” na Praça Piedade. Nada acontece. O silêncio e a indiferença do público deixam claro que as vocalistas, não obstante afortunadas na escolha das vestes e do repertório, não eram midiatizadas, logo, não conseguiam animar a platéia.

Outros Trios passam. De repente, acontece a explosão. A Praça Piedade enlouquece, mobilizada por uma das “deusas” douradas que comandam o espetáculo do Carnaval da Bahia. E outros “deuses/deusas” se sucedem, enquanto também se aglomeram os “excluídos da corda”, pulando entre as barreiras formadas pelos edifícios, pelo jardim e pelas “correntes vivas” que circulam os Blocos. Não só, o muro se fortifica por fileiras de policiais militares, que parecem ter olhos e ouvidos apenas para os negros fora da corda, os quais, em todos os momentos que pude presenciar, eram os únicos abordados.

Carnaval de Salvador é isso aí: uma ilha de brancos cercada por uma corda de negros e negras. Foi a única resposta que consegui formular diante da indagação que me fez uma paulista sobre essa festa já tão deformada na sua feição democrática. Um simples olhar sobre os Blocos/Empresas Carnavalescos é o bastante para consolidar essa afirmativa que dialoga com uma realidade oposta aos dias de Carnaval, único tempo em que a minoria branca e rica predomina sobre uma cidade histórica e matematicamente negra e pobre. Desse modo, os “habitantes” ocasionais da quase todas essas “cidades dos Blocos” escancaram um violento e insuperável contraste com a população negra dos cárceres, das invasões, das periferias, das favelas, dos quilombos, dos Sem Teto, dos Sem Terra.

Por todo o período de Carnaval, negro é o tom da corda, dos ambulantes que circulam aos milhares. É a cor do povo “Fora dos Blocos”, olhando das calçadas, pulsando ao som de altíssimos equipamentos que amplificam à exaustão as vozes dos “mitos” da passarela e aplaudindo os desfilantes dos Blocos, talvez, na sua expressiva maioria, descendências dos colonizadores de terras no passado, e agora, dos espaços antes livres para brincar e da alegria que vibra a cada passagem dos “latifundiários da folia”.

De fato, no Carnaval de Salvador, a rua, a avenida, a praça se constituem o grande domínio desses novos sujeitos sociais que são os empresários donos dos Blocos e seus associados. É verdade que algum recinto sobra para afrodescendentes, por sua inigualável capacidade vocal e instrumental. Mas por vezes questiono se essa aclamada e fascinante musicalidade não termina sendo uma estratégia excludente a partir de um discurso de inclusão social. Isso significa a urgência em se refletir sobre a utilização, pelas elites, do espaço da música e dos tambores como um grande quilombo, distanciando o potencial de negros e negras das “catedrais cristalizadas” que são as Universidades e de outros locus de poder.

Nesse contexto, chama atenção a quem se dispõe a fazer uma leitura crítica do Carnaval de Salvador, o fato de que em nenhum outro momento a luta de classes se revela com tamanho vigor em nossa cidade. As ruas, praças e avenidas que deveriam pertencer ao povo, seu titular legítimo, se acanham para ceder lugar a alguns privilegiados, a exemplo de atores, atrizes, autoridades e outros figurantes da nobreza daqui e de fora do país que se confinam em luxuosos camarotes garantidos pelos “deuses/deusas” do Carnaval ou explorados por capitalistas do Império de Momo, que vendem o espaço público a quem possa dispor do valor cobrado. O mais censurável é a restrição desses espaços, acessíveis apenas à nata esguia, branca e economicamente estável que desfila rigorosamente vestida de “abadá”, figurino de criação baiana comercializada a preços que humilham a quem ganha um salário e envergonham a tantos quantos militam na trincheira da busca pela destituição das desigualdades e pela construção de uma sociedade onde todos e todas, indistintamente, possam se “empoderar” da exultação de “ser pessoa”, e, nesse sentido, de “ser pessoa dentro de todo o espaço da alegria” do Carnaval de Salvador.

* Doutora em Direito pela PUC/SP, Professora de Direito da UEFS, Ex Promotora de Justiça da Bahia, Membro do Conselho Penitenciário do Estado da Bahia e Presidente do JusPopuli/Escritó rio de Direitos Humanos

Carnavalizar

BOM CARNAVAL PARA TODOS!
Até quarta!

Poder Judiciário S.A

Em 16 de fevereiro, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apresentou, durante o 2º Encontro Nacional do Judiciário, realizado em Belo Horizonte, um conjunto de dez metas que deverão ser cumpridas por todos os Tribunais do país até o final do ano.

Da leitura das metas, parece que o judiciário é uma empresa e o problema é apenas de gerenciamento, planejamento e informatização.

Parece, portanto, que o judiciário não é composto por juízes, seres humanos, e o que interessa é o bom andamento da empresa, o cumprimento de metas, o lucro.

Não é meta para o CNJ, consequentemente, a humanização do poder, a democratização do poder, a independência do poder, a formação dos magistrados, novos mecanismos de acesso ao judiciário, o cumprimento dos direitos e garantias constitucionais, profundas reformas processuais...

Confira as 10 metas nacionais de nivelamento a serem alcançadas pelo judiciário no ano de 2009:

1 - Desenvolver e/ou alinhar planejamento estratégico plurianual (mínimo de 05 anos) aos objetivos estratégicos do Poder Judiciário, com aprovação no Tribunal Pleno ou Órgão Especial.

2 - Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31/12/2005 (em 1º, 2º grau ou tribunais superiores).

3 - Informatizar todas as unidades judiciárias e interligá-las ao respectivo tribunal e à rede mundial de computadores (internet).

4 - Informatizar e automatizar a distribuição de todos os processos e recursos.

5 - Implantar sistema de gestão eletrônica da execução penal e mecanismo de acompanhamento eletrônico das prisões provisórias.

6 - Capacitar o administrador de cada unidade judiciária em gestão de pessoas e de processos de trabalho, para imediata implantação de métodos de gerenciamento de rotinas.

7 - Tornar acessíveis as informações processuais nos portais da rede mundial de computadores (internet), com andamento atualizado e conteúdo das decisões de todos os processos, respeitado o segredo de justiça.

8 - Cadastrar todos os magistrados como usuários dos sistemas eletrônicos de acesso a informações sobre pessoas e bens e de comunicação de ordens judiciais (Bacenjud, Infojud, Renajud).

9 - Implantar núcleo de controle interno.

10 - Implantar o processo eletrônico em parcela de suas unidades judiciárias.